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更进一步讲，从晚清到民国，中国的政治、知识精英，一直在对中国的国家建设进行持续不懈的求索和努力，而且他们对此也有着清醒的自觉[8] ，也就是说，二十世纪中国宪政史中所面临的一个中心主题，即是建国，虽然我们常常因此而认为近代中国宪政运动是背离了宪政限政之初衷，但其实在西方政治发展和法政学说长河中，建国又何尝不是一个重大的历史主题？因此，如果我们从国家建构（建国）这一视野出发，或许就会对清末民初地方自治风潮中看似不可理解的一些宪政悖论有着更为妥帖的理解。

[64] 对部门法自治运动的逻辑和过程的考察与分析，参见高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，北京，社会科学文献出版社，2012，第五章面向常态的转型法治：改革与治理。法国第五共和宪法标志着法国宪政新时代的到来。

[25] 参见戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，116页，北京，中国法制出版社，2001。英国法院在长期的司法实践中对议会主权逐渐分化出两种态度：一是遵从议会主权的越权模式，这表明权力之界限是由议会法律确定的，法院不过是守护议会法律之成文规定而已。（2）程序取向的人大代表制（人民当家作主的代表制形式）。马歇尔还在第9点里面非常突兀地强调了司法审查权对于宪法争议的覆盖效应，即法院的权力应扩展至与宪法相关的所有争议，更是在第10点中通过对法官宣誓效忠宪法这一形式化仪式的解释来申明法官进行违宪审查是制宪者赋予的天职。转型国家大多脱胎于传统殖民主义和社会主义体系，它们在独立或重新回归西方之后进行政治重建的过程中，一般接受的都是西方关于转型的规范方案：通过选举民主重建政治权威，通过司法审查保护人权，通过联邦制协调中央与地方关系。

马歇尔在此所展现的成文宪法的形式化逻辑非常关键，支撑其核心论证的原理来自启蒙时代的人民主权学说。如果说英美世界里法律的生命在于经验而不在于逻辑，那么欧陆世界可能恰恰相反，表现为法律的生命在于逻辑而不在于经验。（2）以自己的法律规范层级理论批评施米特关于宪法条文不可供司法涵摄的主张。

法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。[50] 参见翟小波：《人民的宪法》，122页，北京，法律出版社，2009年。二是通过对党政领导人宪法讲话的政策性解读引申出宪法机制创新的政治正确性。这里构成解释对象的当然是现行有效的1982年宪法（含四次宪法修正案）。

中国宪政最终也必须回应违宪审查模式的设计问题，作为后发国家，欧陆模式更具参照意义。不过，由于现代世界普遍接受人民主权，英国宪政的普通法传统无法对抗与人民主权具有更直接法权联系的议会主权。

[21]显然，贡斯当作为现代政治思想家并不反对孟德斯鸠的三权分立学说，但他又必须通过王权功能之重构推演出一个具有复合性质的分权体系，其中包含了传统王制和三权分立的合理因素。然而，由于缺乏正式的制宪过程和对成文宪法的形式化宣示，《人权法》可能不过就是英国不成文宪法序列上的一部当代文件而已。英国的政治宪法传统是一种议会自己（the Parliament itself）式的传统，强调议会主权和政党政治，强调通过政治过程解决基本社会争议的正当性，强调共和主义自由观和平等的政治参与。[35] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，270页，北京，中国人民大学出版社，2007。

《英国法释义》深深影响了英国北美殖民地的法律精英和法学教育，强化了英国普通法对美国法的系统性影响。（4）司法审查制度的现状是普通法院的分散审查和专门法庭的集中审查并存。在第4点，马歇尔通过对宪法与议会立法关系的比较实际上从成文宪法的逻辑层面对英国宪法进行了激烈的批评，其语言指向是很容易解读的——议会通过寻常立法改变宪法、宪法和普通立法是等同的，并可随议会之喜怒随时修改。（3）最高院在该批复的公告中明确规定了实施日期。

（一）何以成案：知识状况与基本案情首先简要交待一下齐玉苓案发生时的宪法学知识状况。美国宪法中的人民宪政主义[14]（Popular Constitutionalism）在1803年马伯里案之后长期拷问、检验甚至推动着最高法院司法审查对民主政体的适应性的调适与发展，而司法审查与民主的反复对话在美国成文宪法缺失司法审查条款的条件下构成了美国宪法学和美国宪政主义的核心论题。

[26] 卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，190页，北京，商务印书馆，2008。对于处于转型中的国家，如果违宪审查观念在一个国家形成的历史越长，那么这样的国家违宪审查制度就越显得复杂。

综合上述考察，司法宪政主义之欧陆模式的核心特征为：（1） 审查主体采行机构模式，抛弃了宪法守护者的人格化特征（如贡斯当的君主和施米特的总统）。[60] 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），北京，中国政法大学出版社，2000。（2）美国司法审查主要以正当法律程序条款为手段，保护私人财产及自由之免于国家干预，但在其他领域未必具有功能，其判决亦非广受尊重，甚至招致危机。这种形式和境遇上的相似性确实启发过某些不满美国宪法教条主义的中国宪法学者。相比之下，贡斯当的君主则具有维系政体平衡的关键性职责，尽管其权力是中立的。我们发现，司法宪政主义确实呈现出了全球化的趋向，其基本态势是从现代文明的核心区域（欧洲、美国）以美国模式和欧陆模式为底版，借助传统殖民主义的影响路径以及社会主义体系失败之后的回归心理，向外辐射、交互并形成了丰富而复杂的司法审查模式结构。

在《谁应成为宪法的守护者？》一文中，凯尔森对施米特的宪法守护者理论进行了针锋相对的批评。在贡斯当看来，新王权是一种超脱于三权的调节性权力，其核心功能在于监督三权各负其责，维持宪法秩序的平衡，这显然构成了欧陆违宪审查的一个重要面向。

美国式司法宪政主义的世界性影响伴随着美国作为世界新帝国的崛起而急剧扩展，甚至成为古老的欧洲大陆国家的效法对象。最高院的批复直接援引宪法作为具体民事案件的裁判依据，并以个案司法解释的方式确立了宪法作为司法裁判依据的司法政策。

在法治主义的意义上，宪政=司法审查被作为一种强势的司法宪政主义（Judicial Constitutionalism）公式而获得接受，司法审查的理念逐渐扩展为一种世界历史现实，政治的现代性以司法审查制度的完备性为基准。关于马伯里案的具体案情[11]，这里不再赘述，只简单引述一下马歇尔大法官的核心论证：1、建立美国司法系统的法律，授权最高法院向官员颁发强制令，但该授权无宪法根据。

7、若两个法律冲突，法院必须决定法律的适用。由马歇尔奠基的美国式司法宪政主义在随后的两百多年时间里对美国宪政与政治社会的塑造起到了关键性的作用。当然，现有制度的缺陷也是明显的：（1）法规备案审查程序的程序化不足，缺乏公开性和具体的审查实践。我们在宪政模式上的拿来主义暴露出了严重的实用和功利倾向，既没有审慎的宪法理性反思，也不认真对待中国的政治宪法结构。

这些启发、类比乃至附会尽管可能忽略了中英两国宪政框架的根本性差异（比如英国宪政中不存在党的领导的问题，中国宪政中不存在竞争性政党的问题），但却多少指明了中国宪法的政治或民主主题，指明了中国宪政动力结构的规范内核。（4） 审查机构之权限直接来源于成文宪法之规定。

这样，黄法官就按照法官的逻辑将中国宪法司法化的需求正当化了。它将使君主和人民同样面临灾难性的后果：前者必将误入歧途，后者或是忍受折磨，或是走向堕落。

[57]与美国相对照，英国宪政迈入现代司法宪政主义似乎是万事俱备，只欠东风，何谓东风？成文宪法也。贡斯当首先提出了一对重要的区分，即王权与大臣权力，前者是中立权力，后者是能动权力[19]。

（二）宪法司法化：黄松有的法官逻辑对该司法解释的出台背景及其宪法司法化的规范诉求，时任最高院民一庭庭长、对该批复起到重要影响的黄松有法官[65]的解释颇具代表性。[3] 关于英国宪法中的政治宪法的经典分析，参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，北京，商务印书馆，2005。于是，马歇尔的论证又重新回到了柯克式的普通法理由之上，这是第6—10点阐述的内容。那么，欠缺文本依据的美国联邦最高法院为何能够发展出一种基于司法审查的司法宪政主义呢？这里有一个关键性的人物和一个著名案例，即首席大法官马歇尔和1803年的马伯里诉麦迪逊案，但其背后的逻辑却是，在英美普通法宪政的传统中，司法审查的正当性本就不直接来源于或依赖成文宪法的文本规定，而是尤其独特的、柯克式的普通法理由——马歇尔就是基于普通法理由而借助成文宪法的形式逻辑来证立美国的司法审查权的。

[22] 参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，56页，北京，商务印书馆，2005年。4、若立法者可随时随意越超界限，限制它还有何意义呢？又何苦把这些界限形诸文书呢？若界限不能约束其对象，那么有限政府与专制政府还有何差别呢？毫无疑问，要么宪法控制与之抵触的议会立法，要么议会通过寻常立法改变宪法。

该国的司法审查制度的演变历史为：（1）最初的司法审查制度以美国式的分散审查为母版，由普通法院普遍地承担起违宪审查的职责。[58]在宪法实施和宪法监督问题上，传统学说通常严格从中国宪法文本的人大条款出发，主张通过人大立法的间接实施模式和依赖人大监督权的立法监督模式。

对英国政治宪法传统的系统梳理将在以下相关章节中具体展开，这里只是简要介绍英国宪政的特殊性，以此表明司法宪政主义的现代形式与特定政治体的政治传统之间存在着紧密的联系。[16] 这是对霍姆斯大法官的法律格言法律的生命在于经验，而不在于逻辑的化用。